三个层面支招：股东不按时缴纳出资时我们能做些什么？
图 | 王金欣 摄于中国澳门
本文作者：王金欣，稼轩律师事务所执业律师。梁浩楠律师对本文亦有贡献。
《公司法修订草案三审稿》（以下简称“《三审稿》”）第47条增加了有限责任公司股东认缴的出资额应当按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足的内容引起各界广泛热议。从这一新增条款可以看出，当前，立法者对完善认缴登记制度、维护资本充实和交易安全的高度关注，新法致力于从根本上改善长期以来公司设立时登记的注册资本过高、股东迟迟不履行出资义务或出资瑕疵、股东认缴期限过长导致影响交易安全、损害其他股东和债权人利益的问题。
同样，当其他股东未按时缴纳出资时“我们”能做些什么也一直是各位院所老师及投资人重点关注的问题。截至2023年12月6日，根据威科先行公开信息查询数据，近年来仅案由为“股东出资纠纷”的案件就高达27657件，但实践中不免有因其他股东不按时缴纳出资产生争议但案件案由为合同纠纷、损害股东利益责任纠纷等其他案由的案件，这个数字可能只是冰山的一部分。
根据“硬科技合规官”团队经验和公开的裁判文书案例，我们分三个层面总结了公司角度、股东角度、董事角度、监事角度和高级管理人员角度能够采取的措施供各位参考。
层面一：公司角度如何救济
措施1：公司请求履行出资义务
根据《公司法》第二十八条规定，股东不按期足额缴纳出资的，应当向公司足额缴纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条的规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”因此，公司有权请求未足额履行出资义务的股东全面履行出资义务。
措施2：公司向未出资股东追究赔偿责任
根据《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，应当向公司足额缴纳。在《三审稿》中亦对本规定进行了进一步完善，《三审稿》第四十九条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东未按期足额缴纳出资给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”三审稿对是否足额履行出资义务的表述进行了完善，明确了公司有权作为适格主体向未按期足额缴纳出资股东主张赔偿责任。当然，虽然三审稿删除了“违约”字样，但其他股东依然可以依据《投资协议》等其他的股东间的协议约定向未按期足额缴纳出资股东主张违约责任（详见层面2措施2）。
措施3：公司对未履行出资义务或者抽逃全部出资股东的部分权利进行限制。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”(2016)最高法民再357号民事判决书中，最高院认为，限制股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，应当同时具备以下条件：一是股东未履行或者未全面履行出资义务，或者有抽逃出资的行为；二是应当根据公司章程或者股东会决议作出限制。同时，笔者提示各位老师，股东会的召开亦需根据公司章程的规定依规召开，避免因会议人数不足、表决比例不够等瑕疵导致会议决议无效的情形。
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措施4：除名——公司以股东会决议解除未履行出资义务或者抽逃全部出资股东的股东资格
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”因此，对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东，公司可对其部分股东权利进行限制，可召开股东会依据章程做出决议解除该股东的股东资格。
Tips1：解除股东资格时的注意事项？
在实践中我们建议在解除股东资格前，公司应进行催告并在催告信函中给予缴纳未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东一定的合理期限补足出资；经过催告且合理期限后仍未补足的，依照法律和公司章程的规定，公司再召开股东会并形成相关股东会决议。
Tips2：未出资股东的表决权应如何认定？
(2020)鲁民终2501号民事判决书中，法院认为：股东出资不到位并不影响其股东资格的取得，但其享有股东权利的前提是承担股东义务，违反出资义务，也就不应享有股东的相应权利，这是民法中权利与义务统一、利益与风险一致原则的具体体现。股东在没有履行出资义务的情况下行使股东全部权利，明显有违公平的原则，亦损害其他股东利益，因而瑕疵股东对限制其股东权利的股东会决议不应享有表决权，如果允许瑕疵股东对限制其股东权利的议题参与表决，且该决议需经代表公司三分之二以上表决权的股东通过，则该表决形同虚设，故对瑕疵出资股东的表决权进行合理限制是必要和合理的。因此，应当按照该股东的实际出资比例行使表决权。
措施5：公司发出失权通知——使该股东丧失其未缴纳出资的股权。
因现行公司法中并无关于股东失权制度的相关规定，笔者特根据公司法审议稿总结了下述问答，供各位老师参考：
#延伸阅读：
《公司法》修订背景下，详解股权投融资三大法律问题！
措施6：请求行政机关对未足额出资股东做出处罚
《公司法》第一百九十九条规定了未按期出资的行政责任，即：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”第二百条规定了抽逃出资的行政责任：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”
层面二：股东角度如何救济
在本文“层面一”部分中我们总结了公司的救济措施，但在实践过程中往往存在公司董事、高管对股东未足额出资未进行催缴、未能提起诉讼等种种“无动于衷”的情形时，作为其他股东的“我们”能做些什么呢？
措施1：股东请求履行出资义务
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第一款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”因此，其他股东也有权请求未足额履行 出资义务的股东全面履行出资义务。
当前，对于出资瑕疵的股东是否能够提起股东提起出资之诉存在不同的司法观点。分歧主要来自于各地法院及经办法官对《〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定〉(三)》第十三条规定的“其他股东”是否包括同样存在出资瑕疵的其他股东的不同观点。
那么，当我不是足额出资股东，我能以别的股东未足额缴纳出资为由向法院提起诉讼，请求其补足出资吗？
在（2021）沪02民终6428号民事判决书中上海二中院认为：从股东出资诉讼与公司资本制度的关系来看，不论“其他股东”出资情况，保障全体股东提起股东出资诉讼的权利，更为符合公司资本制度目的。若“其他股东”亦属出资瑕疵股东，允许其提起诉讼向同类瑕疵股东主张权利，确与我国法律规定的诚实信用原则不甚相符。然而，若因“其他股东”系出资瑕疵股东而否定其诉讼主体资格，而公司又未提起诉讼，则可能出现股东以其他股东未履行出资义务为由自身亦不履行出资义务的情况，由此可能出现全体股东均不予履行出资义务的僵局，直接导致公司资本制度失灵，最终影响公司、股东及债权人利益。基于此，本院认为，从股东出资诉讼维护公司资本制度的目的考量，将“其他股东”解释为不论出资到位与否的全体股东，更为符合立法本意。”但确实也有法院持有不同观点，认为出资瑕疵股东无权请求履行出资义务。当事人如果有关于本问题的争议欢迎联系“硬科技合规官”团队。
措施2：股东间协议有约定的，股东依据协议约定向未出资股东追究违约责任。
《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此，其他股东亦可依据股东间协议的约定要求未按期履行出资义务的股东承担违约责任。
当我不是足额出资股东，我能以别的股东未足额缴纳出资额为由向法院提起诉讼，请求其承担违约责任吗？
在（2019）最高法民申509号民事判决书中，最高院认为本案任何一方当事人不得以对方未完全履行出资义务为由拒绝履行其自身的出资义务。二审法院认为安某公司、晶某均不享有合同法所规定的双务合同抗辩权，并无不当。至于违约责任的承担，则属安某公司和晶某双方内部法律关系的范畴，不同于股东对公司履行出资义务的问题。故对于安某公司所称二审法院以双务合同抗辩权为由免除晶某的违约责任系适用法律错误的主张，本院不予支持。经审查，……，安某公司不能认定为“足额缴纳出资股东”，晶某无需向其承担违约责任。安某公司在先违约的情形下向晶某主张违约责任的请求于法无据，故本案二审判决认定晶辉不需承担违约责任，并无不当。”。据此，在股东本身未足额出资的前提下，请求其他未足额缴纳出资的股东承担违约责任可能无法得到法院的支持。
措施3：提起股东代表诉讼
其他股东不按时缴纳出资时，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）》第四条规定的“公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。”要件的股东，可以提起股东代表诉讼。
措施4：请求行政机关对未足额出资股东做出处罚
《公司法》第一百九十九条规定了未按期出资的行政责任，即：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”第二百条规定了抽逃出资的行政责任：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”
层面三：董事、监事及高级管理人员
如何处理
除了不同公司之间在章程的约定上对董事、监事、高级管理人员职责的差异外，在法律规定层面，《公司法》第一百四十七条第一款规定了：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”在《三审稿》中，对公司董事履行上述义务做出了更为详细的规定，比如《三审稿》第五十一条规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。董事会未履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”《三审稿》第一百八十条在延续了《公司法》第一百四十七条第一款的基础上增加规定董事、监事、高级管理人员应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。
根据上述现行公司法和已经发布的三审稿中对董事、监事、高级管理人员忠实勤勉义务的规定，针对股东未足额缴纳出资，董事、监事、高级管理人员的义务主要集中在核查与催缴方面：
措施1：以书面方式督促未足额缴纳出资股东履行出资义务，相应留存书面记录。
董事可以通过向该股东通讯地址送达书面催缴信函、向约定的送达电子邮箱发送邮件并将加盖公司公章的书面催缴信函的扫描件作为附件一并发送。如通过快递邮寄的，建议采用EMS快递邮寄方式并留存送达信息和加盖邮戳的快递底单。
措施2：加强对股东是否按时足额履行出资行为、在增资时是否依据增资协议的约定履行出资义务的监督。
措施3：加强对股东出资后，是否存在通过种种手段抽逃出资等情形的监督。
上述两项监督措施在实际执行层面对董事要求较高，需要董事在出席、表决董事会的各项议题时以“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”为核心履行勤勉义务，以“不得利用职权谋取不正当利益”为核心践行忠实义务。
措施4：除了上述董事、监事、高级管理人员普遍适用的措施外，监事还有什么能做的？
《公司法》第五十三条规定了监事会、不设监事会的公司的监事可以行使的7项职权：“（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。”监事在执行公司职务、检查公司账目的过程中，如果发现有未履行出资义务或者抽逃出资股东，应当立即履行监事的职责，向股东会、董事会报，要求相关股东纠正、限期补足。
未尽到上述义务时，董事、监事、高级管理人员的需要承担的后果？董事、监事、高级管理人员可以对股东未足额缴纳出资的情况不催缴吗？
在深圳S公司诉甲公司、乙某损害公司利益责任纠纷一案中，该案件经过一审、二审、最高院再审均肯定了追缴股东出资属于董事勤勉义务的范围。在再审阶段（2018）最高法民再366号裁定书中，最高院明确了“股东欠缴的出资即为深圳S公司遭受的损失，股东欠缴出资的行为与六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳S公司所受损失之间存在法律上的因果关系。”肯定了董事未追缴出资和股东未出资直接的因果关系，认可了董事未追缴出资是导致公司损失的原因。在该案中最高法认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款虽然并没有列举董事勤勉义务的具体情形，但是董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。根据董事会的职能定位，董事会负责公司业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司的业务执行者和事务管理者。股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第四款的目的是赋予董事、高级管理人员对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。本案甲某公司是外商独资企业，实行注册资本认缴制。因此，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第四款的规定，在公司注册资本认缴制下，股东未履行或未全面履行出资义务，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
小结
从上文总结的法律规定和司法判例中可以看出，无论各位从公司的哪种身份主体的出发，均可以对不按时缴纳出资的股东采取相应的措施救济、处理。因此，我们提醒各位老师和投资人在设立公司之初就在公司章程中对每位股东的出资期限作出合理、明确、可执行的约定；在公司设立后日常经营管理中对其他股东是否按期足额出资有一定的监督，以更好地维护自己的合法权益。
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